dissertation droit souple

• Dalloz actualité sur Android
• Dalloz actualité sur iOS
• Fils d'info RSS
• Dalloz actualité sur Youtube
• Collectivité territoriale
• Contrat et marché
• Droit économique
• Droit fondamental et liberté publique
• Environnement
• Finance et fiscalité
• Fonction publique
• Institution administrative
• Pouvoir public
• Procédure contentieuse
• Responsabilité
• Service public
• Banque - Crédit
• Concurrence - Distribution
• Consommation
• Contrat - Responsabilité
• Entreprise en difficulté
• Fonds de commerce et commerçants
• Propriété intellectuelle
• Société et marché financier
• Sûretés et garantie
• Arbitrage - Médiation - Conciliation
• Bien - Propriété
• Contrat et obligations
• Droit international et communautaire
• Famille - Personne
• Loi et traité
• Mariage - Divorce - Couple
• Procédure civile
• Profession juridique et judiciaire
• Société et association
• Succession - Libéralité
• Voie d'exécution
• Citoyenneté - Nationalité - Étranger
• Contrat et obligations - Responsabilité
• Convention - Traité - Acte
• Droit public
• Environnement - Agriculture
• Principes - Généralités
• Construction
• Copropriété et ensembles immobiliers
• Crédit immobilier
• Droit rural
• Expropriation
• Fiscalité immobilière
• Logement social
• Professions
• Contrat – Responsabilité
• Cyberdélinquance
• Droit de la presse
• Infrastructures et réseaux
• Intelligence artificielle
• Propriété industrielle
• Propriété littéraire et artistique
• Protection des données
• Statut professionnel
• Atteinte à l'autorité de l'état
• Atteinte à la personne
• Atteinte aux biens
• Criminalité organisée et terrorisme
• Droit pénal des affaires
• Droit pénal général
• Droit pénal international
• Droit social
• Environnement et urbanisme
• Instruction
• Peine et exécution des peines
• Presse et communication
• Santé publique
• Accident, maladie et maternité
• Contrat de travail
• Contrôle et contentieux
• Droit de la sécurité sociale
• Hygiène - Sécurité - Conditions de travail
• IRP et syndicat professionnel
• Négociation collective
• Protection sociale
• Rémunération
• Rupture du contrat de travail
• Temps de travail
• Déontologie
• Organisation de la profession

• Toute la matière
• > Collectivité territoriale
• > Compétence
• > Contrat et marché
• > Droit économique
• > Droit fondamental et liberté publique
• > Environnement
• > Finance et fiscalité
• > Fonction publique
• > Institution administrative
• > Police
• > Pouvoir public
• > Procédure contentieuse
• > Responsabilité
• > Service public
• > Urbanisme
• > Assurance
• > Banque - Crédit
• > Compliance
• > Concurrence - Distribution
• > Consommation
• > Contrat - Responsabilité
• > Entreprise en difficulté
• > Fiscalité
• > Fonds de commerce et commerçants
• > Propriété intellectuelle
• > Société et marché financier
• > Sûretés et garantie
• > Transport
• > Arbitrage - Médiation - Conciliation
• > Bien - Propriété
• > Contrat et obligations
• > Droit international et communautaire
• > Famille - Personne
• > Filiation
• > Loi et traité
• > Mariage - Divorce - Couple
• > Procédure civile
• > Profession juridique et judiciaire
• > Société et association
• > Succession - Libéralité
• > Sûretés
• > Voie d'exécution
• > Citoyenneté - Nationalité - Étranger
• > Contrat et obligations - Responsabilité
• > Convention - Traité - Acte
• > Droit public
• > Environnement - Agriculture
• > Principes - Généralités
• > Procédure
• > Construction
• > Copropriété et ensembles immobiliers
• > Crédit immobilier
• > Droit rural
• > Expertise
• > Expropriation
• > Fiscalité immobilière
• > Logement social
• > Professions
• > Propriété
• > Contrat – Responsabilité
• > Cyberdélinquance
• > Droit de la presse
• > Infrastructures et réseaux
• > Intelligence artificielle
• > Propriété industrielle
• > Propriété littéraire et artistique
• > Protection des données
• > Statut professionnel
• > Atteinte à l'autorité de l'état
• > Atteinte à la personne
• > Atteinte aux biens
• > Criminalité organisée et terrorisme
• > Droit pénal des affaires
• > Droit pénal général
• > Droit pénal international
• > Droit social
• > Enquête
• > Environnement et urbanisme
• > Etranger
• > Instruction
• > Jugement
• > Mineur
• > Peine et exécution des peines
• > Presse et communication
• > Santé publique
• > Accident, maladie et maternité
• > Contrat de travail
• > Contrôle et contentieux
• > Droit de la sécurité sociale
• > Etrangers
• > Hygiène - Sécurité - Conditions de travail
• > IRP et syndicat professionnel
• > Négociation collective
• > Protection sociale
• > Rémunération
• > Rupture du contrat de travail
• > Temps de travail
• > Déontologie
• > Honoraires
• > Organisation de la profession

Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?

Dans son étude annuelle 2013 consacrée au « droit souple », le Conseil d’État renouvelle la réflexion sur la « soft law ». A cette occasion, Jacky Richard, rapporteur général et Laurent Cytermann, rapporteur général adjoint ont répondu aux questions de la rédaction.

La rédaction : Le Conseil d’État, contempteur du droit mou, consacre son étude annuelle au droit souple, quelle est la différence entre ces deux notions ? Jacky Richard : Du droit mou au droit au souple, il y a une évolution qui n’échappera pas aux observateurs. Dans son rapport de 1991, « De la sécurité juridique », le Conseil d’État parlait de droit mou et pointait l’hétérogénéité de l’appareil normatif de droit dur. Si, en 2013, le Conseil d’État parle de droit souple, c’est qu’il a entendu prendre position sur un phénomène grandissant : la multiplication d’instruments qui relèvent du droit mais sont dépourvus de force contraignante. Le Conseil a voulu comprendre ce phénomène et proposer d’insérer ces instruments dans une chaine de normativité graduée qui va du « pur » droit souple au « vrai » droit dur, avec une zone intermédiaire qu’il s’est efforcé de définir. Dans l’étude, figure sous forme de tableau une échelle de normativité qui montre bien qu’il faut placer le droit souple dans un continuum de normativité.

Laurent Cytermann : Ce que les études de 1991 et de 2006 [NDLR : Rapport sur la sécurité juridique et la complexité du droit ] ont critiqué, c’est le mélange des genres, consistant à voir se développer dans les lois et les décrets des énoncés qui n’ont pas de portée impérative. Dans l’étude de 2013, nous continuons à critiquer le mélange des genres, mais nous montrons que lorsqu’il figure dans des instruments distincts, le droit souple peut avoir une utilité.

La rédaction : Sur quels critères d’identification vous-êtes vous appuyés ? Laurent Cytermann : Nous avons privilégié une approche empirique en partant de la diversité des instruments (recommandation, guide de bonnes pratiques, charte, directive, protocole…) pour construire une définition. Elle réunit trois conditions cumulatives : d’abord, comme le droit dur, les instruments de droit souple cherchent à modifier les comportements ; le deuxième critère est l’absence de force contraignante de ces instruments ; le troisième critère est plus subtil. Il permet de distinguer le droit souple du non droit : il s’agit de la structuration de l’instrument qui, par la présentation et l’organisation de son contenu, donne au droit souple une forme juridique.

La rédaction : Vous précisez que le droit souple est omniprésent. Quelles fonctions doit-il remplir pour être efficace ? Jacky Richard : L’étude a listé quatre fonctions du droit souple. La première est une fonction de substitution, lorsqu’il est impossible d’avoir recours au droit dur. En droit international, il est plus facile de signer un mémorandum qu’un traité. La deuxième est l’accompagnement du droit dur, dont la mise en œuvre est...

Il vous reste 75% à lire.

Vous êtes abonné(e) ou disposez de codes d'accès : CONNEXION

Jacky Richard, conseiller d’État, président-adjoint, rapporteur général de la section du rapport et des études.

Laurent Cytermann, maître des requêtes, rapporteur général adjoint.

• Portail des Éditions Dalloz
• Qui sommes-nous
• Contactez-nous
• Open Lefebvre Dalloz
• Mentions légales
• Paramétrer vos cookies

• Formation professionnelle Lefebvre Dalloz

© DALLOZ 2024

Le petit juriste Site de la revue d'actualité juridique

Quand le droit souple franchit les portes étroites du prétoire : une nouvelle étape dans la « dilution des frontières du droit »* ?

Laure Mena 2 février 2017 Droit administratif , Droit administratif général

      Par deux décisions, en date du 21 mars 2016 [1] , le Conseil d’État s’est estimé compétent pour connaître de recours en annulation formés contre des actes de droit souple, tels que des communiqués de presse ou des prises de positions d’autorités publiques. Si ces décisions s’inscrivent dans la continuité de la voie ouverte par le Conseil d’État depuis son étude annuelle de 2013 sur le droit souple [2] , pour autant, elles marquent une profonde évolution substantielle du droit administratif.

• Les origines de la soft law

      Avant d’imprégner différents domaines du Droit, le droit souple ou soft law , est d’abord apparu dans le domaine des relations internationales dans les années 1930. Les caractéristiques même du droit international en font une matière particulièrement adaptée à l’émergence du droit souple.

En effet, il est difficile d’adopter des dispositions contraignantes à l’échelle internationale, les États étant souvent réticents à s’engager. Ce faisant, avant de signer des traités ou conventions, ceux-ci vont dans un premier temps conclure des actes concertés non conventionnels qui ne vont pas créer d’obligations juridiques pour les États, mais qui constitueront simplement une invitation à agir dans un sens déterminé. Le droit souple joue alors un rôle de régulation des relations internationales.

• De l’émergence du droit souple en droit interne à sa consécration par le Conseil d’État

         Les manifestations du droit souple n’ont par la suite cessé de se multiplier, conférant à ce phénomène une ampleur croissante. Il se manifeste désormais dans tous les ordres juridiques et dans presque toutes les branches du droit, et ce, à travers des instruments très divers : déclarations, recommandations, directives, avis, chartes, codes de conduite, etc.

En France, le droit souple a progressivement émergé en lien avec le développement des autorités administratives indépendantes (AAI). Celles-ci, dans le cadre de leur fonction de régulation, utilisent largement le droit souple sous forme de recommandations ou de lignes directrices. Par exemple, les autorités de marché, disposant d’un pouvoir de recommandation, vont pouvoir informer les acteurs du secteur concerné, sans pour autant créer d’obligation nouvelle. Malgré leur absence de caractère obligatoire, ces recommandations et instructions seront prises en considération par leurs destinataires du fait de l’autorité morale des autorités en cause, mais également car elles pourront être prises en compte lors de l’exercice de leur pouvoir de sanction par les AAI.

Pendant un temps, le Conseil d’État s’est montré assez prudent quant à la question du droit souple, qualifiant successivement ces normes de «  droit mou  » ou encore de «  droit à l’état gazeux » [3] . Il s’inquiétait de voir des dispositions sans force normative être intégrées dans le droit dur. Or, aujourd’hui celui-ci a opéré un infléchissement et adopte une attitude de plus en plus favorable à l’égard du droit souple, admettant aujourd’hui que les recommandations, chartes, guides de bonne conduite, et autres textes, répondent à une fonction différente de celle des textes impératifs.

Dans son étude annuelle de 2013, le Conseil d’État s’attache à préciser les contours de cette notion en la définissant, et en précisant les conditions de «  son utilité, de son efficacité et de sa légitimité  » [4] . Ainsi, il définit le droit souple comme un ensemble d’instruments divers mais qui, tous, vérifient trois critères cumulatifs. Ce sont des instruments qui, comme le droit dur, «  ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion  ». Mais, à la différence du droit dur, ces instruments de droit souple n’ont pas de force contraignante, «  ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires  ». Enfin, ce qui distingue les instruments de droit souple du non-droit, est qu’«  ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration  ».

Le Conseil d’État reconnait ici plusieurs fonctions distinctes au droit souple. Tout d’abord, le droit souple a vocation à «  se substituer au droit dur lorsque le recours à celui-ci n’est pas envisageable  » et à « accompagner la mise en œuvre du droit dur  ». Ensuite, le droit souple a une fonction d’ «  accompagnement de la mise en œuvre du droit dur  ». Il est enfin une «  alternative pérenne au droit dur  ». [5]

I- La recevabilité contentieuse des actes de droit souple : une reconnaissance progressive

       La reconnaissance du droit souple par le juge administratif est récente, mais ce dernier a néanmoins depuis longtemps accepté de contrôler la légalité de certaines formes originales de l’intervention publique. C’est le cas notamment des directives ou autres lignes directrices. Ces instruments permettent aux administrations, disposant d’un pouvoir d’appréciation, de définir les orientations générales suivant lesquelles ce pouvoir sera exercé (jurisprudence Crédit foncier de France). [6] Ces instruments entendent fixer une ligne générale de conduite aux agents, mais ne sont pas contraignants.

Progressivement se dessine, ainsi, une jurisprudence tendant à l’appréhension du droit souple par le juge administratif. En principe, pour qu’un acte soit considéré comme faisant grief, il faut qu’il crée des droits et obligations. Pour autant, il s’agit pour le juge administratif de reconnaître que, dans certaines hypothèses, des actes de droit souple soient considérés comme faisant grief au regard de leur formulation impérative ou de leurs effets.

Aussi, l’observation de la jurisprudence montre que le juge va être amené à contrôler le droit souple, ou encore à le prendre en compte dans son raisonnement juridique. La jurisprudence antérieure du Conseil d’État va dans ce sens : il a pu considérer qu’une recommandation de bonnes pratiques de la Haute Autorité de Santé (HAS) pouvait être prise en compte pour apprécier l’obligation déontologique du médecin (affaire Formindep). [7]

Les deux affaires jugées par l’assemblée du contentieux, le 21 mars 2016, illustrent, à ce titre, l’importance du droit souple dans les nouveaux modes d’action des personnes publiques, et soulignent sa prise en compte progressive par le juge administratif.

La première affaire concernait des communiqués de presse diffusés par l’Autorité des marchés financiers sur son site internet, et mettant en garde les investisseurs contre des produits de placement immobiliers commercialisés par une société allemande. La société en question avait alors, par courrier adressé à l’Autorité des marchés financiers, demandé l’indemnisation du préjudice qu’elle estimait avoir subi suite à la publication de ces communiqués, et demandait la publication d’un communiqué rectificatif. L’Autorité des marchés financiers a refusé de faire droit à cette demande. La société, ainsi mise en cause, avait alors attaqué ces communiqués devant le Conseil d’État.

La seconde affaire était relative à une décision par laquelle l’Autorité de la concurrence avait autorisé le rachat de TPS et de Canal Satellite par Vivendi et le Groupe Canal Plus sous certaines conditions. L’une de ces conditions, dite «  injonction 5 (a)  », posait des difficultés d’application du fait du rachat de SFR par Numéricable. Le Groupe Canal avait alors interrogé l’Autorité de la concurrence sur la portée de cette dernière. L’Autorité de la concurrence a estimé que l’une des obligations en résultant était devenue sans objet. La société NC Numéricable avait alors demandé l’annulation de cette prise de position par l’Autorité de la concurrence.

La décision rendue ici par le Conseil d’État marque une avancée par rapport à la position traditionnelle du juge administratif. En effet, ces instruments de droit souple n’étaient habituellement pas susceptibles d’un tel recours en raison de leur absence de caractère décisoire. Néanmoins, l’ampleur croissante prise par le droit souple appelait l’intervention du juge administratif pour en préciser les contours. Les incertitudes inhérentes au droit souple étaient facteur d’une grande insécurité juridique.

Dans ces deux affaires, le Conseil d’État retient deux hypothèses :

• Si l’acte en cause contient des dispositions générales et impératives, ou énonce des prescriptions individuelles dont son auteur pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance, il constitue alors une décision susceptible d’être portée devant le juge administratif. Sur ce point, le Conseil d’État reprend le principe déjà posé dans un arrêt du 11 octobre 2012, Société Casino, selon lequel « les prises de position et recommandations qu’elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief ; qu’il en irait toutefois différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance » [8] .
• Toutefois, le Conseil d’État va plus loin et adopte désormais une conception plus large. Ainsi, si l’acte est de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou s’il a pour objet d’influencer de manière significative les comportements des personnes auxquelles il s’adresse, il peut alors également faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

II- La recevabilité contentieuse des actes de droit souple : un recours circonscrit et limité

L’ouverture du recours pour excès de pouvoir n’est toutefois pas sans limites.

A) Caractéristiques de l’acte

• Les actes de droit souple des « autorités de régulation »

Tout d’abord, le juge cantonne sa solution aux «  avis, recommandations, mises en garde et prises de positions adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies  ». Le Conseil d’État limite ainsi l’accès au prétoire aux actes des seules « autorités de régulation ». Les actes de droit souple des autorités de régulation peuvent s’avérer tout aussi efficaces qu’un véritable acte juridique contraignant, telle qu’une sanction. Il convient donc de garantir un recours effectif au juge contre de tels actes et d’en préciser les critères.

• Des requérants justifiant d’un intérêt direct et certain à l’annulation de l’acte

      Ensuite, les actes de droit souple ne seront susceptibles de recours que par des requérants justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation. Pour apprécier l’intérêt à agir, le Conseil d’État regarde si ces dispositions sont de nature à «  produire des effets notables, notamment de nature économique  » sur la situation du requérant ou s’ils sont susceptibles de modifier des comportements «  de manière significative  ».

Dans la première affaire rapportée, la publication par l’Autorité des marchés financiers de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement que la société allemande commercialisait en France. Dans la seconde affaire, la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence a eu pour effet de permettre au groupe Canal Plus de concurrencer la société NC Numéricable sur sa plateforme. Dans les deux cas, le Conseil d’État admet donc la recevabilité des recours.

B) Le contrôle du juge

     Par ailleurs, le Conseil d’État apporte quelques précisions sur le contrôle opéré par le juge sur les actes de droit souple. En effet, si le droit souple est désormais susceptible de relever du contrôle opéré par le juge administratif, encore faut-il déterminer les modalités de ce contrôle.

Il apparaît, tout d’abord, que le juge porte une attention particulière au respect des règles de compétence et de procédure. Ainsi, dans l’affaire Société NC Numéricable , le juge contrôle que les droits de la société Numéricable ont bien été respectés dans la procédure suivie par l’Autorité de la concurrence, pour édicter sa prise de position.

Cette question avait déjà été soulevée par le Conseil d’État dans son étude annuelle de 2013 sur le droit souple : il était alors précisé que le droit souple présente des risques réels quant à la légitimité et la sécurité juridique. Le droit souple peut en effet voir sa légitimité compromise par l’insécurité juridique qu’il génère. L’insécurité juridique nait principalement de l’incertitude sur la portée des instruments, ses destinataires ne sachant pas s’il s’agit de droit dur créant des droits et des obligations ou de droit souple. Pour répondre à cette problématique, le Conseil d’État expliquait qu’il convenait d’abord de «  veiller à ce que les auteurs du droit souple ne sortent pas de leur domaine de compétence  ». La légitimité dépend ensuite des conditions d’élaboration qui doivent «  respecter des exigences de transparence et d’implication des parties prenantes  ». [9]

Ensuite, le contrôle exercé par le juge administratif sur les actes de droit souple est avant tout un contrôle de légalité. Le Conseil d’État précise, à cet égard, que le juge devra «  examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation  ». Le juge administratif contrôle donc l’appréciation portée par l’autorité avec une intensité variable selon les actes en cause. Concernant la publication par l’AMF d’un communiqué mettant en garde les investisseurs contre certains produits de placement, le juge de l’excès de pouvoir exerce ainsi un contrôle restreint.

En pratique, on peut penser qu’un instrument de droit souple qui ne produirait pas ou peu d’effets, ne sera pas considéré comme faisant grief, et donc comme étant susceptible de recours. Au contraire, un instrument de droit souple qui produirait des effets considérables sur les personnes visées, soulèvera immédiatement la question de sa légalité. En effet, les actes les plus contraignants, eu égard aux droits et obligations qu’ils créent, et aux effets qu’ils produisent, relèvent en principe du domaine du droit dur. Il s’agit donc pour le juge de déterminer les limites contentieuses du droit souple : lorsqu’un instrument de droit souple intervient dans le domaine du droit dur, est-il dès lors illégal ?

C) Détermination du type de recours en cause

• Le choix du recours pour excès de pouvoir : une inadéquation avec le type d’acte en cause

         La recevabilité contentieuse des actes de droit souple pose également la question des pouvoirs du juge et de son office. À cet égard, le Conseil d’État précise que le type de contentieux en cause est le recours pour excès de pouvoir, et non pas un recours de plein contentieux.

Le recours pour excès de pouvoir est un «  recours par lequel le requérant demande au juge de contrôler la légalité d’une décision administrative et d’en prononcer l’annulation s’il y a lieu » [10] . Pour le recours de plein contentieux, au contraire, le juge dispose de larges pouvoirs, lui permettant notamment de réformer l’acte ou de lui en substituer un nouveau. La question du type de contentieux en cause est donc essentielle car les pouvoirs du juge et son office ne sont pas les mêmes selon le cas.

En ce sens, le choix du recours pour excès de pouvoir est donc approprié car «  il aurait été difficile d’admettre que le juge, saisi de recours contre des actes de droit souple, disposerait de pouvoirs dépassant la seule annulation  ». Toutefois, «  le rattachement au contentieux de l’excès de pouvoir semble lui aussi imparfait car débouchant, en cas de succès du recours, sur l’annulation de l’acte contesté, il conduira ainsi à annuler des actes qui n’ont rien décidé  ». [11]

Le Conseil d’État précise, par ailleurs, que le juge pourra, «  si des conclusions lui sont présentées à cette fin, faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre 1 er du livre IX du Code de justice administrative  ». Il s’agira, par exemple, pour le juge d’enjoindre l’auteur de l’acte en cause à diffuser, par le même intermédiaire que l’acte annulé, un communiqué relatif à l’annulation de ce dernier. En pratique, l’effectivité et l’efficacité de cette mesure sont limitées : les milieux concernés garderont bien souvent en mémoire l’acte d’origine pris par l’autorité en cause.

• La subjectivisation du recours pour excès de pouvoir opérée

         Le juge administratif tend de plus en plus à opérer un rapprochement entre le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux. Il s’attache en particulier à modifier les conditions d’exercice et les effets du recours pour excès de pouvoir. Se dessine ainsi dans le contentieux administratif une forme de subjectivisation du recours pour excès de pouvoir.

Les deux décisions du Conseil d’État du 21 mars 2016 procèdent de ce mouvement de subjectivisation des conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir concernant les actes de droit souple. Dès lors, le recours pour excès de pouvoir n’est plus seulement envisagé comme un recours objectif visant, à titre principal, à l’annulation d’un acte en vertu du respect de la hiérarchie des normes, mais il doit également être envisagé de manière plus concrète. Il s’agit de prendre en compte les incidences de l’annulation de l’acte et d’apprécier les intérêts respectifs des parties.

Ce mouvement de subjectivisation s’est particulièrement développé parallèlement à l’importance croissante du droit public économique. Comme l’a souligné Marie-Anne Frison-Roche, « [la] principale raison en est que le droit économique donne la primauté aux buts recherchés par la loi par rapport à la teneur technique de la règle  » [12] . C’est donc bien le résultat obtenu par la décision qui est au cœur de l’analyse du juge administratif, et non exclusivement « la conformité à la loi ou le suivi d’un syllogisme juridictionnel » .

Le juge administratif a alors dû s’adapter dans les années 1990 face à l’extension de sa compétence en matière de droit public économique, et particulièrement en matière de concurrence [13] . Sa compétence s’est progressivement étendue aux comportements anticoncurrentiels comme le démontre l’arrêt Société The Coca-Cola Compagny rendu le 9 avril 1999 [14] . Le développement du droit souple n’est pas étranger au droit de la concurrence, en témoigne le fait que les AAI ont été principalement créées en vue de réguler la concurrence de manière globale (Autorité de la concurrence) ou de manière sectorielle (ARCEP, AMF, CRE).

Ainsi, en matière de droit souple, le juge devra déterminer dans quelle mesure l’acte peut influencer le comportement de ses destinataires. Les arrêts du 21 mars 2016 précisent que les actes de droit souple ne peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir que s’ils ont «  pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent  », ce qui caractérise bien la prise en compte de la situation des individus par le juge administratif dans l’appréciation de la recevabilité des recours pour excès de pouvoir.

La question de l’influence de l’acte sur le comportement de ses destinataires est particulièrement sensible concernant les actes de droit souple. Si la doctrine s’accorde pour définir le droit souple, par opposition au droit dur, comme un droit qui ne contraint pas, en revanche en pratique, la distinction est moins nette, et les destinataires de tels actes peuvent ne pas savoir s’il s’agit d’un droit contraignant créant des droits et des obligations ou non.

On constate ainsi une réelle adaptation du recours pour excès de pouvoir aux nouveaux modes d’action de l’administration.

         Finalement, la question posée au Conseil d’État était celle de savoir si les actes attaqués, en l’espèce, étaient, ou non, des actes faisant grief et qui, dès lors, étaient susceptibles d’être contestés devant le juge administratif. Le Conseil d’État répond positivement à cette question. 

Dans la première affaire, le conseil d’état considère que l’autorité des marchés financiers était bien compétente, dans sa mission de régulation, pour adresser, via des communiqués de presse, de telles mises en garde aux épargnants ou investisseurs. il rejette ainsi le recours de la société., dans la seconde affaire, le conseil d’état juge que l’autorité de la concurrence était compétente pour prendre une telle prise de positions, et ce, afin de veiller à la bonne exécution de ses décisions. il a donc rejeté le recours de la société numéricable., si, dans ces deux affaires, les recours déposés sont recevables, ils sont néanmoins, dans les deux cas, rejetés sur le fond. on peut voir ici la prudence habituelle du juge administratif quand il procède à un revirement de jurisprudence. néanmoins, on peut aussi penser que les recours formés contre de tels actes soient, à l’image de ces deux décisions, souvent inefficaces., plus largement, on notera que l’ambition du conseil d’état est de développer le recours au droit souple dans un but de simplification des normes et de qualité du droit. dans cette optique, le droit souple peut contribuer à lutter contre l’inflation normative., si le droit souple est parfois considéré comme un «  symptôme de la dégradation de la norme » [15] , le conseil d’état entend bien prouver l’inverse en démontrant qu’il peut à terme permettre un renouvellement des modes d’action des personnes publiques. aussi peut-on y voir un symptôme de l’évolution du droit, marquée par son extension au-delà de la simple contrainte. enfin, le droit souple apparaît comme un facteur d’harmonisation des droits et des règles de conduite, permettant une plus grande cohérence du droit..

Marie-Enora MARTIN

* Pascale Deumier, « Quand le droit souple rencontre le juge dur », RTD Civ. 2016, p. 571.

[1] CE, n°368082, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH et autres . CE, n°390023, 21 mars 2016, Société NC Num éricable .

[2] Conseil d’État, Étude annuelle 2013, «  Le droit souple  », La Documentation française, 2013.

[3] Conseil d’État, Étude annuelle 1991, «  De la sécurité juridique  », La documentation française, 1991.

[4] Conseil d’État, Étude annuelle 2013, «  Le droit souple  », La Documentation française, 2013.

[5] Conseil d’État, Étude annuelle 2013, «  Le droit souple  », La Documentation française, 2013.

[6]  CE, n°78880, 11 décembre 1970, Crédit foncier de France .

[7]  CE, n°334396, 27 avril 2011, Formindep .

[8] CE, n°357193, 11 octobre 2012, Société Casino. Réitéré dans l’arrêt : CE, n° 360100, 17 juillet 2013, Comité des constructeurs français d’automobiles.

[9] Conseil d’État, Étude annuelle 2013, «  Le droit souple  », La Documentation française, 2013.

[10]   Vie-publique.fr ¦ Les quatre types de contentieux administratif.

[11] Bertrand Seiller, « Le contrôle du juge administratif sur les actes composant le droit souple », Gazette du Palais , n°22, 14 juin 2016.

[12] Marie-Anne Frison-Roche, « Brèves observations comparatives sur la considération des situations économiques dans la jurisprudence administrative », Revue internationale de droit économique , 4/2001 (t. XV, 4), p. 395-412.

[13] CE, n°169907, 3 novembre 1997, Million et Marais .

[14] CE, Section, n°201853, 9 avril 1999, Société The Coca-Cola Compagny .

[15]  Conseil d’État, Étude annuelle 1991, «  De la sécurité juridique  », La Documentation française, 1991.

Related Articles

Retour sur la loi de finances 2021

19 mars 2021

La réforme des CCAG après consultation publique

12 mars 2021

Retour sur la loi d’orientation des mobilités

9 mars 2021

Laisser un commentaire Annuler la réponse

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

Commentaire *

Ce site utilise Akismet pour réduire les indésirables. En savoir plus sur comment les données de vos commentaires sont utilisées .

Législation Lab

La tribune des professionnels du droit

Le droit souple : définition, origine, identification et fonction

Qu'est ce que le droit souple .

Le droit souple (traduction maladroite de l’expression « soft law » qui exprime l’idée d’un droit « doux ») est un ensemble de règles para-juridiques qui vise à influencer l’Administration ou les acteurs économiques et sociaux par des actes non contraignants , se distinguant ainsi du droit dur constitué de règles contraignantes (sanctionnées par un élément de contrainte) et impératives (obligatoires) .

Sa définition demeure cependant relativement floue, c’est pourquoi le droit souple peut sans doute mieux s’appréhender par ses caractères. À l’origine, ce droit est né dans les sphères du droit international , en raison des difficultés qu’y rencontrait le droit dur pour s’appliquer de manière concrète. Il a été employé pour la première fois en 1930. C’est à partir des années 1990 que la doctrine s’est intéressée, de façon croissante, au droit souple, faisant de celui-ci un objet d’étude juridique.

En effet, le droit souple, du fait des formes différentes, presque plastiques, qu’il est susceptible de prendre, a créé de nouveaux phénomènes normatifs échappant aux catégories d’analyse traditionnelles (Xavier Magnon). S’étant in fine propagé, à des degrés différents, dans toutes les branches du droit sous forme de chartes de bonne conduite, de communiqués, d’avis et de recommandations, de protocoles, de codes privés, de lignes directrices, le droit souple, bien que se distinguant du droit dur sous certains aspects, est devenu un acteur à part entière du paysage juridique.

L’originalité du droit souple et le recours croissant qui y est fait, au cours de ces dernières années, par les pouvoirs publics, conduit nécessairement à s’interroger à la fois sur sur ses critères d’identité, son développement, mais également sur les fonctions qui lui sont attribuées.

Conditions d'identification du droit souple

Dans une étude datant de 2013, le Conseil d’État s’était penché sur les outils auxquels recourt le droit souple pour exercer ses activités de régulation. Il en avait dégagé trois critères cumulatifs d’identification :

• Leur objet est de modifier ou d’orienter le comportement de leurs destinataires en suscitant, si possible, leur adhésion ;
• Ils ne créent pas d’eux-mêmes des droits et des obligations pour leurs destinataires ;
• Leur mode d’élaboration et leur contenu leur confèrent un degré de formalisation et une structure qui les apparente aux règles de droit dur (autrement dit : qui leur donne, simplement, une forme juridique).

De telles conditions sont cumulatives parce que leur articulation témoigne, précisément, de la singularité du droit souple. Par le premier critère, celui-ci est d’abord distingué des avis et des documents qui préparent, en amont, la règle de droit ; le second critère le sépare du droit dur (seul ce dernier crée des droits et obligations) ; et le troisième le distingue du phénomène du « non-droit ».

Se profile ainsi un droit qui, sans relever du phénomène juridique classique caractérisé par le critère de la sanction, n’appartient pas néanmoins au non-droit. Il se sépare radicalement d’autres phénomènes normatifs comme la morale : un droit « du troisième type » qui conseille, recommande et formule donc des règles indicatives plutôt qu’impératives.

Développement du droit souple

Nous l’avons dit, le droit souple est apparu, à l’origine, en droit international. Son utilité a vite été reconnue par les États en raison des difficultés d’application qu’y rencontre le droit dur : comme le déclare le conseiller d’État Jacky Richard, signer un mémorandum est plus facile qu’un traité. En la matière, dans certaines situations, le droit souple peut donc se substituer aux instruments plus classiques mais plus contraignants du droit dur lorsqu’on ne peut recourir à ce dernier du fait des caractéristiques intrinsèques des relations internationales.

Le droit souple se manifeste aussi au niveau du droit communautaire . Par exemple, l’ article 292 du TFUE , pour ne citer que lui, dispose que le Conseil de l’Union Européenne, la Commission et la Banque Centrale adoptent des « recommandations » dans leurs domaines de compétence. En l’occurrence, et à l’inverse des règlements, des directives et des décisions, il s’agit d’actes non obligatoires visant à inciter les États membres de l’Union à adopter un comportement déterminé, la CJUE estimant, en outre, que les juges nationaux sont tenus de les prendre en compte.

En France , le droit souple a trouvé un terrain particulièrement propice à son développement. Par exemple dans le cadre des Autorités Administratives Indépendantes (A.A.I.), à l’image de l’Arcom dans sa mission de régulation de l’audiovisuel, de l’Autorité des Marchés Financiers, de l’Autorité de la Concurrence, ou de la Commission de Régulation de l’Énergie (mais le terme d’A.A.I. constitue un non-sens dans la mesure où l’article 20 de la Constitution précise que le Gouvernement « dispose » de l’Administration). Fait remarquable, l’usage du droit souple par ces autorités administratives a tendu à faire émerger un pouvoir sui-generis dont la particularité réside dans le fait de rassembler sur une même tête les trois pouvoirs classiques : l’exécutif, le législatif et le judiciaire.

Dans ses arrêts d’assemblée Société Fairvesta et Société Numericable (21 mars 2016), le Conseil d’État a ouvert le recours pour excès de pouvoir contre les actes des autorités de régulation qui sont de nature à produire des effets notables, ou qui ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements de ses destinataires. C’est là un tournant significatif puisque, en principe, la possibilité de contester un acte administratif devant le juge était jusqu’alors soumise à la condition que cet acte produise des effets juridiques . De l’aveu même du Conseil d’État, c’est bien l’importance croissante du droit souple dans la régulation de la finance et de la concurrence qui a favorisé un tel revirement.

Pour fondamentales qu’elles soient, ces décisions de justice ont été complétées par un arrêt du Conseil d’État du 16 octobre 2019 (req. n°433069) ; la cour administrative suprême a admis que les actes de droit souple que les autorités de régulation adoptent dans l’exercice de leurs missions, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives, ou lorsqu’ils posent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. En outre, ces actes, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment économiques, ou influent, de manière significative, sur les comportements de leurs destinataires, peuvent également être contestés devant le juge de l’excès de pouvoir par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation.

Fonctions du droit souple

Quatre fonctions principales sont attribuées au droit souple :

• D’abord, celui-ci peut se substituer au droit dur quand il est difficile, sinon impossible, de recourir à ce dernier (ex : en droit international). Il permet ainsi de conclure des accords internationaux de droit souple.
• En second lieu, ce droit permettrait de mieux appréhender les nouveaux phénomènes que font naître les évolutions de la technologie ou les évolutions sociales : à ce titre, le droit souple, utilisé par la CNIL, joue un rôle majeur dans la régulation d’Internet.
• En troisième lieu, il accompagne l’application du droit classique par les administrations ou par les entreprises ; il est ainsi devenu un outil à part entière de gestion de l’État, ainsi qu’en témoigne l’essor de la négociation dans la fonction publique, ce qui a l’avantage, en parallèle, de consolider la légitimité de ces règles de droit souple, du fait de l’implication des acteurs économiques et sociaux dans leur élaboration.
• Enfin, il constituerait une alternative pérenne au droit dur : ainsi en matière sanitaire, on assiste à la multiplication des chartes de déontologie pour les organismes de recherche ainsi que les agences sanitaires.

Une cinquième utilité est quelquefois avancée : le droit souple contribuerait à lutter contre l’inflation normative , en permettant de remplacer (et donc d’éviter) des dispositions réglementaires trop détaillées.

Laisser un commentaire Annuler la réponse

Commentaire

Enregistrer mon nom, mon e-mail et mon site dans le navigateur pour mon prochain commentaire.

• li:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Nos offres

Pour comprendre le cours et la méthode.

Pour apprendre efficacement

NEW ! Outil révolutionnaire.

Pour s'entrainer

Pour vous tester

Pour réviser

Pour réussir vos TD

Pour un accompagnement personnalisé

Pour vous améliorer

• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Blog
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Guide
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> QCM
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Méthodologie
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Qui sommes nous ?
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Avis d'étudiants
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Contact
• li.menu-item.menu-item-3"> Je rejoins l'Académie

Blo g •   Cours de droit administratif , Introduction au droit   •   Le droit souple (droit mou) ou Soft Law

Le droit souple (droit mou) ou Soft Law

• Par   R. BRIGUET-LAMARRE .   Enseignant, diplômé de l'école de formation du barreau de Paris  (CAPA), Master 2 DPRT (Paris II)

• Publication :  23 novembre 2023

• Mise à jour :  23 novembre 2023

Le droit souple, « ç a ressemble à du droit, ça a le goût du droit, mais ce n’est pas du « vrai » droit » (1). 

Le droit souple ou droit « mou » (« soft law ») désigne un ensemble d’instruments constituant des règles non contraignantes, contrairement aux règles de droit dur, mais qui peuvent exercer une influence significative sur les comportements des acteurs et les décisions des juridictions (efficacité juridique de fait).

Dans ce cours, nous allons traiter tout ce qu’il faut connaître sur le droit souple pour réussir ses partiels.

I. Qu’est-ce que le Droit souple

A - définition et origine du droit souple.

L’expression de « soft law » ou « droit souple » apparait en droit international sous la plume du juriste britannique Arnold Mac Nair en 1930 (2) afin de faire référence à des engagements non contraignants souscrits par les États dans le cadre de leurs relations internationales (3). 

Le terme de droit souple a dépassé le cadre du droit des relations internationales. Il désigne désormais un ensemble de règles dont la force normative n’est pas identique à celles des règles de droit classiques. Ces normes ne sont pas contraignantes, mais peuvent exercer une influence significative sur les comportements des acteurs et les décisions des juridictions. Elles bénéficient d’une efficacité juridique de fait. Ces règles non contraignantes coexistent à côté du système normatif traditionnel constitué des règles de « droit dur ».

La Cour de cassation, sans donner de définition du droit souple, évoque « des instruments qui ont en commun, à leur origine, non pas d'obliger leurs destinataires, mais plutôt de contribuer à orienter leurs comportements » (4).

Pour bien comprendre cette notion de droit souple, vous devez vous rappeler du cours d’introduction au droit relatif aux caractères de la règle de droit . Pour identifier la règle juridique, la doctrine évoque classiquement son caractère coercitif. En effet, une règle de droit est en principe susceptible d’être sanctionnée, c’est-à-dire d’être appliquée par voie de contrainte. Or, dans le cas d’une règle de droit souple, ce caractère fait défaut. En d’autres termes, le droit mou ne répond pas à la caractéristique classique de la règle de droit s’agissant du caractère coercitif, de sorte qu’il interroge sur son caractère juridique. 

C’est pour cette raison qu’il est difficile de trouver une place au droit souple au sein de la pyramide de Kelsen …

Le Droit souple est constitué d’un ensemble d’instruments très divers : Codes de bonne conduite, recommandation de bonnes pratiques, nouvelle gouvernance économique de l’Union européenne, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés (5) …

💡   Soft Law, Droit mou, Droit souple, Droit doux, Droit flou, Droit gazeux, Droit non dur…

Tous ces termes désignent la même notion à savoir le droit souple. Toutefois, le choix du qualificatif choisi permet d’éclairer la pensée de l’auteur. Les qualificatifs « mou », « flou », « gazeux » revêtent une connotation péjorative en ce qu’ils mettent l’accent sur les inconvénients de ce type de règle (elles rendraient le droit plus complexe et illisible) alors que le qualificatif de « souple » met l’accent sur les avantages de ce type de règles (la « souplesse » et la « flexibilité » du droit souple constitueraient un bienfait en comparaison du droit dur).

Le Conseil d’État a d’ailleurs lui-même changé de qualificatif puisqu’il évoquait auparavant le droit mou dans un rapport de 1991 et évoque désormais le terme de droit souple. 

B - Mouvement de généralisation du droit souple

On assiste à une multiplication des instruments de droit mou. Certains auteurs parlent de « phénomène de prolifération » du droit non dur (6).

Ce mouvement de généralisation du droit souple se manifeste autant dans l’ordre juridique international que dans l’ordre juridique interne dans lequel il touche tous les domaines et notamment dans :

• les secteurs de nouvelles activités comme la santé (recommandations de bonnes pratiques)
• les nouvelles responsabilités des entreprises (engagements),
• l'aménagement (schémas),
• l'industrie (normes techniques),
• l'économie internationale (standards internationaux).

Les sources du droit souple sont multiples. Les instruments du droit souple peuvent émaner d’institutions internationales ou européennes, d’autorités publiques nationales (notamment des administrations ou autorités administratives indépendantes) et des personnes privées.

C - Les critères du droit souple

Bien que le Droit souple comprenne un ensemble d’instruments variés (recommandation, guide de bonnes pratiques, protocole, charte, directive...), il est possible d’identifier trois critères cumulatifs qui permettent de le caractériser (7).

Le premier critère tient à l’objet du droit souple. Les instruments du droit souple, au même titre que le droit dur, cherchent à modifier les comportements. Ainsi, les « actes préparatoires intervenant dans le processus d’élaboration d’une norme » (livres blancs ou livres verts) ne constituent pas en principe du droit souple, car ils n’ont pas pour objet d’influencer les comportements, mais simplement de préparer la norme définitive.

Le deuxième critère est l'absence de force contraignante des instruments du droit souple. C’est ce critère qui permet de distinguer le droit dur du droit souple. Les instruments de droit souple ne sont pas contraignants en ce qu’ils ne créent pas d’obligations. L’étude du Conseil d’État indique que « le critère de l’absence d’obligation paraît devoir être préféré à celui de l’absence de sanction » s’agissant de cette absence de caractère contraignant.  

Le troisième critère est la « structuration de l'instrument ». La présentation et l'organisation du contenu de l’instrument du droit souple donnent au droit souple une forme juridique. Il s’agit du principe du mimétisme formel : le droit souple prend des apparences et suit des procédés de création comparables à ceux du droit dur. Ce critère permet de distinguer le droit souple d’une règle non juridique. Par exemple, un slogan politique a vocation à changer les comportements (premier critère), n'est pas assorti de sanction (deuxième critère) mais n'a pas de forme se traduisant par une structure en articles ou items (8 ) (troisième critère non satisfait).

II - Fonctions du droit souple

Quelles sont les fonctions du Droit souple ?

D’abord, le droit souple peut jouer un rôle de substitution. Le droit souple peut avoir pour objet de se substituer au droit dur lorsque l’usage du droit dur s’avère impossible. M. Richard, Président adjoint et rapporteur général de la section du rapport et des études du Conseil d'État, prend l’exemple de la mise en œuvre d’une politique (9). Plutôt que de passer par l’élaboration de règles de droit dur, il peut s’avérer préférable pour le gouvernement d’envisager la signature d’une « convention d'engagement » avec les associations d'élus.

Ensuite, le droit souple permet l’appréhension de mutations sociales et d’évolutions technologiques. Le droit souple, plus flexible, peut venir, dans un premier temps, en amont, anticiper l’élaboration de règles de droit dur.

En outre, le droit souple peut venir compléter le droit dur en le précisant et en accompagnant sa mise en œuvre par les entités chargées d’appliquer le droit dur. Le droit souple peut permettre également l’interprétation du droit dur.

Enfin, le droit souple peut même parfois constituer une alternative durable au droit dur dans certains domaines spécifiques. M. Richard prend l’exemple du domaine sanitaire dans lequel les recommandations de la haute autorité de la santé apparaissent appropriées pour concilier les besoins de standardisation et la liberté à l'exercice de la médecine.

Les fonctions du droit souple en tableau

III – Le contrôle du droit souple par le juge administratif

Le droit mou fait-il l’objet d’un contrôle par les juges de l’ordre administratif ?

S’agissant de l’ordre administratif, le Conseil d’État accepte les recours pour excès de pouvoir à l'encontre des « avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies » lorsque ceux-ci « sont de nature à produire des effets notables , notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE. Ass., 21 mars 2016, Fairvesta et Numericable).

Cette jurisprudence, élaboré à l’origine pour les seuls actes pris par les autorités de régulation, a été étendue à l'ensemble des actes édictés par l'administration en général (à propos d’un recours formé à l'encontre de l'appréciation dont la Haute autorité pour la transparence de la vie publique a assorti la déclaration de situation patrimoniale d'un député : CE, ass., 19 juill. 2019, no 426389, Le Pen, Lebon).

Puis dans l’arrêt Gitsi (CE, 12 juin 2020, n° 418142), le Conseil d’État a jugé qu’un administré peut saisir le juge administratif pour contrôler tout document de portée général dès lors que ce document est susceptible d’avoir un effet notable sur les droits ou la situation des administrés.  Cette décision procède à une unification du régime juridique de tous les instruments de droit souple (lignes directrices, les circulaires, les guides, etc.).

Deux critères apparaissent donc nécessaires :

• L’acte de droit souple droit produire l’égard de la personne qui forme le recours des effets notables
• Ou il doit produire des effets susceptibles d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s'adressent (CE, 10 févr. 2023, no 456954, Associations Shri Ram Chandra Mission France (SRCM) et Institut Heartfulness, Lebon T.).

IV – Avantages et inconvénients du Droit souple

Nous l’avons vu : le droit souple présente un ensemble de caractéristiques qui le distinguent des lois et réglementations formelles. Cette particularité suscite des débats sur ses avantages et inconvénients.

A - Les avantages du droit souple

1. Flexibilité

L'un des principaux avantages du droit souple réside dans sa flexibilité. Contrairement au droit dur, le droit souple peut s'adapter rapidement aux changements de circonstances. En période de crise ou d'innovation, cette souplesse permet aux autorités de réagir promptement pour réguler de nouveaux défis.

2. Coopération internationale

Le droit souple facilite la coopération entre les États et les acteurs internationaux sans imposer des obligations contraignantes. Les accords internationaux contraignants peuvent être politiquement sensibles et difficiles à négocier. Le droit souple offre une alternative en permettant aux parties de convenir de normes communes sans l'engagement juridique strict associé aux traités formels.

3. Incitation à l'autorégulation

Le droit souple fonctionne souvent comme une incitation à l'autorégulation. En l'absence de sanctions légales directes, il encourage les acteurs à adopter des comportements responsables par choix, éthique, ou pour préserver leur réputation. Cette approche favorise une plus grande responsabilité et flexibilité dans la mise en œuvre des normes.

4. Une meilleure lisibilité du droit dur

Enfin, le droit souple peut permettre d'alléger le droit dur et en réservant à ce dernier les domaines dans lesquels la contrainte et l’interdiction s’imposent. Le droit souple permettrait ainsi de « redonner au droit dur sa vraie nature et sa vraie force, tout en offrant aux administrations des outils nouveaux labellisés ».

B - Les inconvénients du droit souple

1. Manque de contrainte

L'un des inconvénients majeurs du droit souple est son manque de contrainte. En l'absence de sanctions légales, certaines parties peuvent choisir de ne pas respecter les normes de droit souple, ce qui peut entraîner une non-conformité et compromettre les objectifs juridiques.

2. Interprétation variable

Les normes de droit souple peuvent être sujettes à des interprétations variables. Différentes parties peuvent avoir des compréhensions différentes des mêmes normes, ce qui peut entraîner des conflits d'interprétation. Cette flexibilité interprétative peut créer de l'incertitude et de la confusion.

3. Manque de responsabilité

Enfin, le droit souple présente le risque que les acteurs échappent à leurs obligations sans subir de conséquences juridiques directes. Le caractère non contraignant du droit souple signifie que sa mise en œuvre dépend en partie de la bonne volonté des parties concernées, ce qui peut ne pas toujours suffire pour garantir la conformité.

4. Dégradation de la qualité du droit

Certaines critiques émises par la doctrine envers cette nouvelle forme de règle de droit vont au-delà de la simple notion d'un « droit souple ». Ils préfèrent parler de « droit flou » ou de « droit gazeux » pour mettre en évidence les préoccupations quant à la dénaturation potentielle de la notion de règle juridique, à la possible dégradation de la qualité du droit, aux risques en termes de sécurité juridique, et aux contournements des institutions démocratiques.

Sources : 

1. Gaz. Pal. 10 oct. 2013, n° 149 m5.

2. Lord A. Mc Nair, « The Functions and Differing Legal Character of Treaties », British Yearbook of International Law , 1930.

3. Beignier B., Thomat-Raynaud A.-L., Binet J.-R., Introduction au droit, oct. 2022, Lextenso, 9782275127910.

4. Cour de cassation, Étude annuelle, Le rôle normatif de la Cour de cassation, 2018, p. 195 et ss.

5.  Conseil d’État, Étude annuelle 2013 : Le droit souple .

6. J. Kullman, RGDA juin 2015, n° 112h5, p. 273.

7. Ces critères ont été dégagés dans l’étude annuelle de 2013 du Conseil d’État.

8. J. Richard, LPA 5 nov. 2013, n° PA201322104, p. 4.

9. J. Richard, Droit souple : pour une doctrine de recours et d'emploi – D. 2013. 2512.

Rejoins notre plateforme pour obtenir le cours d'introduction au droit complet.

Cours vidéos, fiches de révision, annales corrigées, QCM... Pour étudiants en droit (L1, L2, L3 et capacité en droit).

Autres articles dans la catégorie :  Cours de droit administratif , Introduction au droit

Le contrôle de proportionnalité (ou principe de proportionnalité)

L’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975

Cours de droit administratif (introduction)

Pyramide de Kelsen et hiérarchie des normes

Le contrôle de conventionnalité

Décision IVG (Conseil constitutionnel – 15 janvier 1975)

La règle de droit : définition et caractères

QCM, Quiz Institutions Juridictionnelles (L1 Droit)

Ajoutez un commentaire.

Ecrire un commentaire

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

La session a expiré

Veuillez vous reconnecter. La page de connexion s’ouvrira dans une nouvelle fenêtre. Après connexion, vous pourrez la fermer et revenir à cette page.

Ce texte est protégé par le droit d'auteur :)

• Qui sommes-nous
• Contactez-nous

Actualité  > Le saviez-vous ?

Le saviez-vous ?

Qu’est-ce que le droit souple .

Le « droit souple » présente l’intérêt de sa contradiction. Alors que le droit est généralement défini par son caractère obligatoire et contraignant, le droit souple donne au contraire la prééminence à un droit simplement proposé, recommandé, conseillé. Récente, la prise en compte de l’existence et de l’émergence d’un tel droit conduit donc désormais à distinguer, parmi l’ensemble des règles de droit, celles, impératives, correspondant au « droit dur » classique, de celles, simplement indicatives, moins traditionnelles. Codes privés, chartes de bonne conduite, lignes directrices, recommandations, avis, communiqués… Le droit souple gagne du terrain, dans toutes les branches du droit et dans tous les ordres juridiques, externe comme interne. Ses auteurs, privés ou publics, se présentent donc aujourd’hui comme de nouvelles sources de droit. À la condition, toujours discutée, de se détacher des critères classiques d’obligatoriété et de sanction de la règle de droit, l’effectivité étonnante des règles de droit souple, pourtant dépourvues de tels caractères, incite à la réflexion. 

Autres Le saviez-vous ?

[ 26 avril 2024 ]

Les mesures provisoires devant la CEDH

[ 19 avril 2024 ]

Parution de la loi du 8 avril 2024 portant mesures pour bâtir la société du bien-vieillir et de l’autonomie

[ 5 avril 2024 ]

Tests génétiques récréatifs

[ 29 mars 2024 ]

Qu'est ce qu'un titre exécutoire ?

• >> Tous les Le saviez-vous ?

Recevez par email les newsletters :

Directeur de la publication-Président : Ketty de Falco Directrice des éditions :  Caroline Sordet N° CPPAP : 0122 W 91226

Rédacteur en chef : Maëlle Harscouët de Keravel

Rédacteur en chef adjoint : Elisabeth Autier

Chefs de rubriques :

Le Billet :  Elisabeth Autier

Droit privé :  Sabrina Lavric, Maëlle Harscouët de Keravel, Merryl Hervieu, Caroline Lacroix, Chantal Mathieu

Droit public : Christelle de Gaudemont

Focus sur ... :  Marina Brillié-Champaux

Le Saviez-vous  : Sylvia Fernandes

Illustrations :  utilisation de la banque d'images Getty images.

Nous écrire : [email protected]

• Cour de cassation
• Conseil d’État
• Conseil constitutionnel
• Cour européenne des droits de l’homme
• Cour de justice de l’Union européenne
• Tribunal des conflits

© DALLOZ 2024

• Portail des Editions Dalloz
• Open Lefebvre Dalloz
• Dalloz recrute
• Mentions légales
• Paramétrer vos cookies

• Contenu principal
• Recherche : Accès à la recherche
• Navigation : Navigation principale
• Navigation : Navigation secondaire

Recherches courantes

• déposer un recours
• télérecours
• carte des juridictions

Le droit souple

Le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation.

Codes de bonne conduite, recommandation de bonnes pratiques, notamment dans le domaine médical, nouvelle gouvernance économique de l’Union européenne, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés… Quelques exemples, très divers, qui ont pour point commun de ne pas imposer d’obligations précises et exercent, dans une société complexe et incertaine où la régulation gagne en extension et en force, une fonction appréciée de leurs destinataires. Ils sont les manifestations d’un même phénomène, le droit souple.

En publiant une étude sur ce thème, le Conseil d’État nourrit une double ambition. Il entend d’abord contribuer à la prise de conscience de la production et de l’utilisation croissantes du droit souple tant par les acteurs publics que par les entreprises en France et dans le monde.

Le Conseil d’État propose à cet égard une définition du droit souple à partir de l’examen des développements concrets du phénomène. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :

ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;

ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;

ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.

En second lieu, l’étude vise à donner aux pouvoirs publics une doctrine et des outils pour l’action. Le Conseil d’État formule 25 propositions pour un emploi raisonné du droit souple. Ces propositions visent notamment à :

Analyser l’opportunité du recours au droit souple en fonction d’un faisceau de critères, organisé en trois « tests » cumulatifs : le test d’utilité, le test d’effectivité et le test de légitimité.

Favoriser la rédaction de textes législatifs et réglementaires plus brefs en :   -ménageant la possibilité pour les autorités chargées de leur application de préciser leur portée par voie de lignes directrices ou de recommandations   -renvoyant explicitement au droit souple, par exemple à des normes techniques, le soin d’assurer leur mise en oeuvre.

Assurer la publication des instruments de droit souple émis par les pouvoirs publics, notamment par la voie d’internet.

Faire évoluer le processus d’élaboration du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées :

Doter l’État d’une capacité de veille stratégique sur le droit souple des acteurs privés, en s’appuyant sur un réseau des administrations les plus concernées.

Pour Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du droit souple ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique. Par un emploi raisonné, il peut pleinement contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation. »

Dossier de presse

> Lire le résumé

> 16 questions / 16 réponses

> 7 fiches thématiques sur l’utilisation du droit souple dans 7 domaines significatifs

> Les propositions

> Consulter l’étude annuelle en ligne

> Télécharger l'étude annuelle (format pdf)

• Archives du BAC (43 536)
• Art (11 063)
• Biographies (6 177)
• Divers (47 456)
• Histoire et Géographie (17 971)
• Littérature (30 273)
• Loisirs et Sports (3 295)
• Monde du Travail (32 159)
• Philosophie (9 544)
• Politique et International (18 654)
• Psychologie (2 956)
• Rapports de Stage (6 976)
• Religion et Spiritualité (1 441)
• Sante et Culture (6 437)
• Sciences Economiques et Sociales (23 576)
• Sciences et Technologies (11 298)
• Société (10 930)
• Page d'accueil
• / Dissertation Méthode et Exemple

Le Droit Souple

Par Sara Sefrioui   •  9 Février 2019  •  Étude de cas  •  1 230 Mots (5 Pages)  •  3 113 Vues

Droit Administratif

Séance n°9 : Le droit souple

1. Quelle définition du droit souple pouvez-vous donner ?

Le droit souple réunit selon le Conseil d’Etat, trois conditions cumulatives selon lesquelles il rassemble des « instruments » (normes du droit spécial) ayant pour but de modifier les comportements des destinataires de ce droit ainsi dit « souple ». Secondement, ces dits instruments ne crée pas eux-mêmes ni de droits, ni d’obligations. Enfin, il présente un degré de formalisation et de structuration qui les apparente au droit.

Le premier critère du droit souple conduit à écarter tous les actes préparatoires visant à intervenir dans la création d’une norme, étant donné qu’ils ne sont pas censés influencer. C’est le droit souple qui agit sur le comportement de ses destinataires.

Le second critère de définition admet le fait que le droit souple ne conduit pas à modifier l’ordre juridique , contrairement au droit dit « dur », qui crée quant à lui des droit et des obligations , conséquence logique de la coercivité . Un instrument relèvera donc du droit « souple », dans la mesure où il peut seulement, au plus, être pris en compte dans l’appréciation de la responsabilité. Le droit souple n’opère aucune sanction dans l’irrespect de celui-ci, en ce sens qu’il n’a aucun caractère contraignant.

Le dernier critère du droit souple le distingue du « non-droit ». C’est en effet la structuration de  l’instrument qui déterminera s’il est un droit souple ou un non-droit. Cela dépendra aussi de la formalisation. Si l’instrument définit un objectif dans le but d’inciter, il appartiendra alors au droit souple, tel que le Conseil d’Etat dans son étude annuelle de 2013, se consacrant au droit souple.

2. Comment et pourquoi le droit souple est-il apparu ?

L’apparition du droit souple est en effet justifiée par la volonté du Conseil d’Etat d’apporter sa contribution dans le cadre des nouveaux dits « instruments » normatifs produits par les autorités publiques. Selon l’auteur Schmitz, le droit souple veut rompre avec la tradition du droit public unilatéralement impératif. Il doit permettre d’imposer des codes de « bonne conduite », il recommande sans contraindre. Le droit souple se consacre généralement aux acteurs de droit privé et à leurs normes.

Dans son étude de 2013, le Conseil d’Etat affirme le développement doctrinal du droit souple, inscrit dans la volonté de concevoir différemment le caractère « normatif » du droit, tout en lui rattachant toujours sa fonction de norme. Le droit souple a été défini par les caractéristiques de la doctrine de la « soft law ».

3. Quelles sont les fonctions du droit souple ?

Le droit souple admet deux caractéristiques selon lesquels il est qualifié de « souple » et « mou ».

Selon l’auteur Thibierge dans son ouvrage "réflexion sur les textures du droit" de 2003. Ce droit est qualifié de droit souple par son contenu d'une part. Il reste en effet un droit sans précision, très général. D'autre part, ce droit est souple par sa force très peu contraignante (droit doux). Le droit souple n'oblige ni ne sanctionne ses destinataires (droit mou).

D'après la conception du Conseil d'État du droit souple, il a pour fonction de se substituer au droit dur lorsqu’aucun recours n'est envisageable. Il permet d'appréhender les phénomènes de la société contemporaine, et ainsi de s'adapter à ses évolutions. Il est pour cela souvent plus adapté que le droit dur et l'accompagne donc le plus souvent dans son application. Dans le domaine économique, et de la médecine, le droit souple se présente comme une alternative pérenne au droit dur.  

4. Quels sont les risques inhérents au droit souple ?

Dans son étude annuelle de 2013 sur le droit souple, le Conseil d'État a tenté d'appréhender les risques inhérents au droit souple. Le droit souple révèle des risques dans son implication pour les acteurs privés, et publics.

En effet, concernant les acteurs publics, il s'avère qu'en 2007, le Parlement européen avait dénoncé dans sa résolution la place qu'occupait le droit souple. Il n’est pas censé représenter un moyen de s’affranchir des règles de compétence ou de contourner la délibération parlementaire. Quant aux acteurs privés, quand ils acquièrent la capacité d'influencer par le droit souple, doivent-être absolument subordonnés dans leur action, à des règles de compétence, comme pour les acteurs publics.

Évitez les fautes dans vos écrits académiques

Évitez le plagiat gratuitement, faire une bibliographie gratuitement.

• Dissertation

Méthodologie d’une dissertation de droit

Publié le 19 décembre 2018 par Justine Debret . Mis à jour le 7 décembre 2020.

Table des matières

Le but d’une dissertation de droit, étape 1 de la méthodologie d’une dissertation de droit : l’analyse du sujet, étape 2 de la méthodologie d’une dissertation de droit : l’élaboration du plan, étape 3 de la méthodologie d’une dissertation de droit : la rédaction de l’introduction, étape 4 de la méthodologie d’une dissertation de droit : la rédaction, étape 5 de la méthodologie d’une dissertation de droit : la relecture et correction, présentation gratuite.

L’objet de la dissertation juridique est triple : exposer, ordonner et démontrer.

L’épreuve de la dissertation juridique a pour but de tester vos connaissances, mais surtout de tester votre aptitude à les présenter, les organiser et les utiliser. Il s’agit d’un exercice d’analyse et de synthèse.

Une dissertation de droit n’est pas un exposé statique de vos connaissances . Elle est une réflexion dynamique au prisme d’une problématique unique. La problématique invite à développer une thèse, que vous défendrez, et qui donne un intérêt particulier au sujet posé.

Corriger des textes efficacement et rapidement

Corrigez des phrases, des paragraphes ou des textes entiers en un clin d'œil grâce à notre correcteur d'orthographe gratuit.

Corriger un texte gratuitement

1. Comprendre le sujet

Pour identifier le sujet qui vous est soumis et éviter tout hors-sujet, vous devez étudier soigneusement la manière dont le sujet est posé. Il vous faut chercher à comprendre exactement ce qui vous est demandé.

2. Analyser le sujet

Il s’agit d’une analyse formelle (termes employés, singulier/pluriel, question/affirmation, relation entre les termes de conjonction, d’opposition, de comparaison…) et matérielle (analyse spécifique des termes du sujet en fonction des questions étudiées en cours).

A ce stade, le sujet est complètement ouvert. Il ne faut pas s’enfermer dans une analyse trop étroite ou évidente. Il convient de balayer les termes de sujet de manière large.

Posez vous les questions :

• Quoi ?
• Comment ?
• Pourquoi ?

3. Délimiter le sujet

Il est important de ne pas laisser de côté ce qui fait partie du sujet et de ne pas traiter ce qui est en dehors. Réfléchissez donc longuement à ce qu’il convient d’étudier dans votre dissertation et ce qui est hors du sujet.

1. La recherche de la problématique

C’est l’étape la plus délicate du travail de dissertation et vous devez y consacrer au minimum un tiers de votre temps de composition .

Après avoir fait un brainstorming (1) de toutes vos connaissances sur le sujet, vous devez trouver une problématique qui vous permet d’étudier les aspects principaux du sujet, mais aussi de développer une analyse personnelle.

Vous devez ensuite faire le tri de vos connaissances (2) et ne garder que les informations pertinentes pour le développement de votre thèse. Il vous faut être suffisamment exhaustif pour ne pas passer à côté d’un aspect important du sujet, et suffisamment rigoureux pour ne pas tomber dans l’exposé descriptif de l’ensemble de vos connaissances sur le sujet.

Avec cette méthode, vous allez trouver la problématique générale (3) et pouvoir faire un plan détaillé (4) avant de passer à la rédaction de votre introduction, puis à la rédaction définitive.

Si on résume :

• Faire un brainstorming.
• Faire le tri de vos connaissances.
• Trouver une problématique générale.

2. Le plan : le développement d’un raisonnement binaire

Dans une dissertation de droit, le plan a une forme binaire  : deux parties (I et II), deux sous-parties (A et B) et parfois deux sous-sous-parties (1 et 2). Votre plan de dissertation doit reposer sur quatre (voire huit !) idées principales.

Un plan peut répondre à plusieurs logiques :

• Développer des arguments différents en faveur d’une même thèse.
• Exposer une thèse, puis ses limites ou ses atténuations.

Attention Il n’est pas possible de faire un plan statique, du genre : I- Définition et II- Statut I- Fonction II- Compétence

Votre plan doit être :

• Adéquat  : vos parties doivent répondre à la question posée, en se répondant, en se complétant ou en s’opposant l’un l’autre.
• Cohérent  : chaque idée doit bien faire partie de l’idée plus générale dans laquelle elle s’inscrit.
• Équilibré  : les deux parties, tout comme les développements internes à chaque partie, doivent être d’une égale longueur et d’une égale importance.
• Original  : choisissez un plan différent de celui de votre cours ou de votre manuel.

Voir comment faire un plan de dissertation juridique

3. Le choix des titres

Vos titres doivent :

• Être clairs et concis.
• Avoir un rapport évident avec le sujet et la problématique (mettre des mots-clés du sujet)
• Se répondre mutuellement : il est préférable de respecter le parallélisme des formes entre votre I) et votre II). Par exemple, un intitulé long de trois mots en II) ne peut répondre à un intitulé long de deux lignes en I).
• Être qualifiés : par exemple« les pouvoirs renforcés de la Commission » et non simplement « les pouvoirs de la Commission ».

Vos intitulés ne doivent pas :

• Être des titres passe-partout.
• Comporter des verbes conjugués.

L’ introduction d’une dissertation de droit est d’une importance capitale, car elle permet au lecteur de porter un premier jugement sur la dissertation de droit.

Il est conseillé de rédiger l’introduction de votre dissertation de droit entièrement au brouillon et elle doit faire  au moins une page .

1. La phrase d’accroche

La phrase d’accroche permet d’entrer dans le vif du sujet de la dissertation de droit, d’attirer l’intérêt du lecteur et d’engager votre réflexion personnelle. Elle peut être une situation historique, une citation (dont vous connaissez l’auteur) ou un fait d’actualité.

Attention aux phrases bateau qui pourraient introduire n’importe quel devoir du semestre !

2. La définition des termes du sujet

Cette étape est indispensable et permet d’éviter les contresens ou les hors sujet. Il s’agit d’apporter la définition juridique des termes . Les définitions des termes doivent permettre de mettre en avant les liens existants entre ceux-ci.

3. Le contexte historique

Il vous faut développer les évolutions du sujet pour comprendre le sujet dans son contexte, en fonction de l’état des traités et de la pratique à la date où le sujet est traité.

L’historique peut aussi permettre de mettre en exergue l’intérêt du sujet : pourquoi ces évolutions ont-elles eu lieu ? Comment ont émergé les textes ou la pratique actuelle ?

4. L’intérêt du sujet

Une fois le sujet bien délimité, il faut montrer son intérêt. L’intérêt du sujet peut être purement juridique ou politique, historique, d’actualité.

5. La problématique

La recherche de l’intérêt du sujet doit logiquement vous amener à expliquer l’angle d’approche que vous avez choisi pour le sujet, et qui découle des considérations précédentes.

La problématique peut être formulée de manière interrogative ou affirmative, et de préférence en une phrase.

6. L’annonce du plan

Le plan doit répondre de manière logique à votre problématique. On se limite ici à l’annonce des grandes parties I) et II). Les sous-parties seront ensuite annoncées dans chaque partie.

L’annonce doit mettre en exergue la contribution de chaque partie à un raisonnement principal. Ainsi, il est préférable d’éviter les annonces bateaux et d’adopter une présentation qui consiste à donner l’idée développée dans chacune des parties en la faisant suivre par (I) ou (II).

Voir un exemple d’introduction de dissertation juridique

Corriger des textes rapidement et facilement

Vos titres doivent être apparents .

1. Les chapeaux et transitions

Il est essentiel d’introduire chaque idée par un chapeau et d’avoir des transitions . Les chapeaux ne doivent pas se limiter à une simple annonce, mais faire partie intégrante du raisonnement et éviter un exposé trop saccadée.

Les transitions sont essentielles à la bonne compréhension du devoir et marquent la cohérence du raisonnement et la pertinence du plan choisi.

Pensez à aller à la ligne à chaque nouvelle idée, pour que la lecture soit plus aisée. Veillez à garder quelques minutes également, afin de vérifier la grammaire et l’orthographe de votre copie. Les fautes sont sanctionnées par les évaluateurs !

2. Une conclusion ?

Une conclusion n’est ni nécessaire, ni conseillée dans une dissertation de droit. Faites une conclusion seulement si elle apporte une « ouverture » au sujet (perspective d’évolution, lien avec l’actualité…), mais veillez à ce qu’elle ne soit pas essentielle au raisonnement que vous avez choisi ou au sujet que vous deviez traiter.

3. Présentation et relecture !

Efforcez-vous d’écrire lisiblement et faites que votre plan saute aux yeux du lecteur (n’hésitez pas à souligner les titres). Votre dissertation doit aussi être aérée et non compacte.

Portez un soin particulier à l’orthographe, la grammaire, le vocabulaire et le style. Il vous faut éviter à tout prix les tournures de phrases familières et avoir un style académique.

Essayez donc de consacrer les 5 dernières minutes de l’examen à vous relire pour éviter les fautes d’inattention.

Voir des exemples complets de dissertations juridiques

Votre dissertation juridique doit être parfaite ! Vos évaluateurs vous pénaliseront pour les fautes et les phrases maladroites.

Soyez attentif à la grammaire, l’orthographe et la ponctuation, mais aussi au style de votre texte. Nous pouvons vous aider avec notre service de relecture et correction .

Voici une présentation que vous pouvez utiliser pour vous améliorer ou partager nos conseils méthodologiques sur la méthodologie d’une dissertation de droit. N’hésitez pas à la partager ou à l’utiliser lors de vos cours :).

Citer cet article de Scribbr

Si vous souhaitez citer cette source, vous pouvez la copier/coller ou cliquer sur le bouton “Citez cet article” pour l’ajouter automatiquement à notre Générateur de sources gratuit.

Debret, J. (2020, 07 décembre). Méthodologie d’une dissertation de droit. Scribbr. Consulté le 22 avril 2024, de https://www.scribbr.fr/dissertation-fr/methodologie-dissertation-droit/

Cet article est-il utile ?

Justine Debret

D'autres étudiants ont aussi consulté..., exemple de dissertation juridique, introduction de dissertation de droit, le plan d’une dissertation juridique.

• Fiches d’introduction au droit
• Fiches de droit constitutionnel
• Fiches d’introduction historique au droit
• Fiches de droit des personnes
• Fiches de droit de la famille
• Fiches de droit des contrats
• Fiches de droit administratif
• Fiches de droit pénal
• Fiches de responsabilité civile
• Fiches de droit de l’Union européenne
• Fiches de régime général des obligations
• Fiches de procédure civile
• Fiches de droit des biens
• Fiches de droit commercial
• Fiches de droit commun des sociétés
• Fiches de droit des contrats spéciaux
• Fiches de droit international public
• Méthodologie
• Introduction au droit
• Droit constitutionnel
• Introduction historique au droit
• Droit des personnes
• Droit de la famille
• Droit des contrats
• Droit administratif
• Droit pénal
• Responsabilité civile
• Droit de l’Union européenne
• Régime général des obligations
• Procédure civile
• Droit des biens
• Droit commercial
• Droit des sociétés
• Contrats spéciaux
• Droit international public

La révision de la Constitution [Dissertation]

Par Maxime Bizeau, Avocat de formation, diplômé de l'école d'avocats du Barreau de Paris

[Cliquez ici pour télécharger 20 fiches de révisions pour réviser efficacement le droit constitutionnel !]

« Les procédures de révision de la Constitution doivent concilier la nécessité de protéger ce corpus juridique contre les retouches abusives avec le souci de ne pas empêcher les modifications indispensables » (Philippe Ardant et Mathieu Bertrand, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 27ème éd., 2015, p. 85). A ce titre, il apparaît nécessaire de pouvoir réviser, c’est-à-dire modifier la Constitution pour l’adapter aux évolutions politiques, économiques et sociales. Pour autant, la Constitution regroupant les règles relatives à l’organisation politique de l’Etat et au fonctionnement des autorités détentrices du pouvoir, elle ne saurait faire l’objet de  révisions trop fréquentes, et il ne faut pouvoir y toucher que d’une main tremblante, selon la célèbre formule de Montesquieu.

En réalité, les modalités de révision diffèrent selon que la Constitution est souple ou rigide. La Constitution est dite souple si elle ne prévoit pas de règles pour sa révision. La révision se fait alors selon la procédure prévue pour l’élaboration des lois ordinaires. A l’inverse, la Constitution est dite rigide si sa révision s’effectue selon une procédure plus complexe que celle utilisée pour élaborer les lois ordinaires. Aujourd’hui, presque tous les Etats ont une Constitution rigide.

Ainsi, en France, la révision des lois constitutionnelles de 1875 était facile, alors que la révision de la Constitution du 4 octobre 1958 est longue et difficile sous la Vème République. En effet, l’ article 89 de la Constitution encadre strictement la révision, de son initiative jusqu’à son adoption définitive.

Cependant, à ce jour, 22 révisions ont été réalisées en application de l’article 89 de la Constitution. Parmi ces révisions, certaines, telles que la révision de 1974 autorisant la saisine du Conseil constitutionnel par 60 parlementaires et la révision de 2000 qui a réduit à cinq ans le mandat du président de la République, revêtent une importance fondamentale.

Mais la révision la plus importante, celle du 6 novembre 1962 qui a consacré l’élection du président de la République au suffrage universel direct, a été effectuée par le général de Gaulle en utilisant l’ article 11 de la Constitution (référendum législatif) au lieu de l’article 89.

Dès lors, au regard de l’impératif de conciliation entre la nécessité de pouvoir réviser la Constitution et sa protection contre les révisions abusives, se pose la question de savoir si la Constitution régit de manière efficace les règles relatives à sa révision.

Il apparaît que l’intégrité de la Constitution est protégée en particulier par son article 89 qui prévoit de manière stricte les modalités de révision (I). Toutefois, la procédure de révision, telle qu’elle est prévue par la Constitution, pose des difficultés (II).

I) La procédure de révision de la Constitution encadrée par le texte de la Constitution

Non seulement la révision de la Constitution ne peut intervenir qu’en respectant une procédure détaillée par l’article 89 de la Constitution (A), mais le texte de la Constitution pose également des limites afin que la révision n’ait pas lieu dans certains cas (B).

A) La procédure de révision de la Constitution définie à l’article 89 de la Constitution

L’article 89 de la Constitution prévoit une procédure de révision structurée en trois phases : l’initiative de la révision , le vote par chacune des deux chambres et la ratification.

L’initiative de la révision appartient soit au président de la République sur proposition du Premier ministre, soit au Parlement (article 89 alinéa 1 de la Constitution). Dans le premier cas, on parle de projet de révision. Dans le second cas, on parle de proposition de révision. Il ne faudrait en effet pas que le pouvoir exécutif ou le pouvoir législatif dispose du monopole de la révision de la Constitution, au risque d’abuser d’un tel pouvoir.

Ensuite, le projet ou la proposition doit être adopté par les deux chambres (Assemblée nationale et Sénat) en termes identiques à la majorité des suffrages exprimés (article 89 alinéa 2 de la Constitution).

Mais après le vote des parlementaires, la révision n’est pas immédiatement adoptée. En effet, en cas de proposition de révision, la révision doit être approuvée par référendum (article 89 alinéa 2 de la Constitution). En cas de projet de révision, elle doit être approuvée par référendum, ou à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés des deux chambres du Parlement réunies en Congrès. C’est le président de la République qui choisit entre ces deux voies de ratification (article 89 alinéa 3 de la Constitution).

Ainsi, la procédure prévue par l’article 89 a le mérite de nécessiter l’accord des deux assemblées, tout en exigeant soit un consensus au sein de l’exécutif, soit l’intervention directe du peuple par la voie du référendum. Mais le texte constitutionnel prévoit également des garde-fous afin que la Constitution ne soit pas révisée de manière abusive.

B) La procédure de révision de la Constitution limitée par le texte de la Constitution

D’abord, la révision de la Constitution est impossible en cas d’intérim de la présidence de la République ( article 7 de la Constitution ), d’atteinte à l’intégrité du territoire (article 89 alinéa 4 de la Constitution) ou de recours à l’ article 16 de la Constitution autorisant le président de la République, en temps de crise grave, à prendre des mesures exceptionnelles exigées par les circonstances. L’interdiction de la révision en cas d’atteinte à l’intégrité du territoire vise les situations de guerre où des troupes occupent le territoire français. En outre, si l’article 16 n’interdit pas explicitement la révision de la Constitution lorsque le président dispose des pouvoirs exceptionnels, il résulte toutefois d’une décision du Conseil constitutionnel (Cons. const., 2 septembre 1992, n° 92-312 DC, Traité sur l’Union européenne) que les révisions constitutionnelles sont proscrites pendant la période de son utilisation.

Par ailleurs, la révision de la Constitution est également limitée dans son objet puisqu’il ne peut être porté atteinte à « la forme républicaine du gouvernement »  (article 89 alinéa 5 de la Constitution).

En définitive, ces limites permettent d’éviter que la Constitution ne soit modifiée alors que la France est dans une situation exceptionnelle ou afin d’établir une monarchie.

En revanche, il faut noter que la violation de ces limites ne peut être sanctionnée puisque le Conseil constitutionnel refuse de contrôler les lois constitutionnelles (Cons. const., 26 mars 2003, Organisation décentralisée de la République). Ainsi, en pratique, une révision de la Constitution pourrait avoir lieu alors même que la Constitution l’interdit pourtant. A ce titre, l’inscription de l’interdiction de porter atteinte à « la forme républicaine du gouvernement » dans les lois constitutionnelles de 1875 n’a pas empêché le vote de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 octroyant les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain.

Ainsi, si la Constitution est en principe protégée des révisions abusives par le texte constitutionnel lui-même (I), il n’en demeure pas moins que ce dernier présente des imperfections laissant place à des incohérences (II).

II) La procédure de révision de la Constitution source de difficultés

Afin d’éviter que la Constitution ne soit modifiée au bon vouloir d’un organe institutionnel, il est essentiel que la révision de la Constitution soit examinée et validée par différentes institutions de la Vème République. Pour autant, l’équilibre mis en place par l’article 89 de la Constitution semble favoriser certaines institutions et n’est donc pas exempt de tous reproches (A). C’est notamment pour cela qu’en son temps, le général de Gaulle a contourné l’article 89 à l’aide de l’article 11 de la Constitution (B).

A) Le difficile équilibre des institutions dans la procédure de l’article 89 de la Constitution

Puisque le projet ou la proposition de révision doit être voté par les deux assemblées en des termes identiques, ces dernières sont placées sur un pied d’égalité en matière de  révision de la Constitution, où le gouvernement, en cas de désaccord entre les deux chambres, n’a pas la possibilité de provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire, et ne peut pas non plus donner à l’Assemblée nationale « le dernier mot » en lui demandant de statuer définitivement. Le Sénat a donc un rôle plus important dans la procédure de  révision de la Constitution que dans la procédure législative ordinaire puisqu’il peut bloquer la révision. D’ailleurs, la grande réforme des institutions de la Vème République, promesse de campagne du président Macron pendant les élections présidentielles de 2017, n’a pu aboutir faute d’accord avec le Sénat. Il est donc possible de se demander si le Sénat ne jouit pas d’un poids trop important dans la procédure de révision constitutionnelle et si, en conséquence, la révision de la Constitution de 1958 n’est pas trop difficile.

Par ailleurs, la procédure de révision telle qu’elle est prévue par l’article 89 de la Constitution semble consacrer une prédominance de l’exécutif sur le Parlement en ce qui concerne l’initiative de la révision. En effet, si cette dernière est partagée entre l’exécutif et le Parlement, il faut toutefois remarquer qu’en pratique, la totalité des révisions réalisées selon la procédure de l’article 89 depuis 1958 ont eu pour origine un projet de loi. En outre, l’initiative parlementaire semble limitée par le fait que le gouvernement maîtrise largement l’ordre du jour des chambres.

Enfin, en permettant au président de la République de soumettre le projet de révision au Parlement convoqué en Congrès plutôt que de le présenter au référendum, l’article 89 de la Constitution écarte le peuple de la majorité des révisions constitutionnelles. En effet, depuis 1958, 21 révisions ont été approuvées par le Congrès et une seule par référendum (il s’agissait de la révision constitutionnelle de 2000 réduisant à cinq ans le mandat présidentiel). Ainsi, le caractère démocratique de la procédure de révision de la Constitution pose question puisqu’une révision constitutionnelle ne nécessite absolument pas l’accord du peuple et peut tout à fait aboutir sans ce dernier.

A contrario , durant la présidence du général de Gaulle, des projets de révision de la Constitution ont été soumis à l’approbation du peuple dans un autre cadre que celui de l’article 89 de la Constitution.

B) Le possible contournement de l’article 89 par l’article 11 de la Constitution

Du fait de la procédure de révision organisée par l’article 89 de la Constitution, le Sénat dispose d’une sorte de droit de veto en matière de révision constitutionnelle. Dès lors, le général de Gaulle décida, en application de l’article 11 de la Constitution , de soumettre directement au peuple deux projets de  révision constitutionnelle, l’un en 1962 sur l’élection du président de la République au suffrage universel direct (qui a abouti), et l’autre en 1969 sur la régionalisation et la transformation du Sénat (qui a été refusé par les Français et marquera son départ).

L’article 11 de la Constitution permet effectivement au chef de l’État de « soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics » . Le général de Gaulle a interprété l’expression « tout projet de loi » dans un sens large, comme englobant aussi bien les projets de lois organiques ou ordinaires que les projets de lois constitutionnelles. Cet article a donc permis à de Gaulle de contourner la procédure prévue à l’article 89 de la Constitution afin de faire adopter plus rapidement une révision constitutionnelle, sans risquer que le projet de révision se solde par un échec faute d’adoption en des termes identiques par les deux chambres.

Mais l’utilisation qui en a été faite par le général de Gaulle a été critiquée par la majorité de la classe politique et des juristes, d’aucuns lui reprochant sa non-conformité à la Constitution, arguant que si l’article 11 avait voulu déroger à la procédure de l’article 89, il l’aurait dit expressément (M. Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, 17e éd., 1982, p. 215-216 et 311-312), et que seul l’article 89 figure dans le titre de la Constitution relatif à la révision, l’article 11 figurant quant à lui dans le titre II relatif au président de la République (G. Berlia, Le problème de la constitutionnalité du référendum du 28 octobre 1962, Rev. dr. publ., 1962, p. 936).

A l’inverse, le professeur Lampué n’a pas hésité à soutenir la régularité de l’utilisation de l’article 11 faite par le général de Gaulle. Selon lui, puisque l’article 11 ne figure pas parmi les dispositions des articles 34 et suivants sur le mode d’élaboration des lois ordinaires, on ne peut donc interpréter son silence comme signifiant que  la loi adoptée par référendum serait nécessairement une loi ordinaire (P. Lampué, Rev. dr. publ., 1962, p. 931). Et pour François Goguel, « les articles 11 et 89 ont, selon nous, institué deux pouvoirs constituants distincts. Celui de l’article 11, conféré au président de  la  République pour l’initiative, et au suffrage universel pour  la  décision, mais seulement à l’égard des dispositions de  la  Constitution portant sur l’organisation des pouvoirs publics. Et celui de l’article 89, conféré au président de  la  République et aux membres du Parlement pour l’initiative, à l’Assemblée nationale et au Sénat, puis, soit au Congrès du Parlement, soit au suffrage universel, pour  la  décision définitive, à l’égard de toutes les dispositions de  la  Constitution » (F. Goguel, De  la  conformité du référendum du 28 octobre 1962 à  la  Constitution , Mélanges Duverger, PUF, 1987, p. 124).

Toujours est-il que depuis 1969, l’article 11 n’a plus jamais été employé pour tenter de réviser la Constitution. Le débat sur son éventuelle utilisation en matière de révision constitutionnelle ne semble donc pas encore tranché et il est regrettable que la doctrine ne se soit pas accordée pour consacrer (ou non) à l’article 11 une véritable alternative à la procédure de révision prévue par l’article 89.

Articles similaires :

L’arrêt Sarran du 30 octobre 1998

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) : définition, conditions et procédure

Les pouvoirs du président de la République [Dissertation]

L’article 34 de la Constitution : la définition du domaine de la loi

Je m’appelle Maxime Bizeau, et je suis avocat de formation, diplômé de l’école d’avocats du Barreau de Paris .

Après mon bac, je me suis lancé dans l’aventure de la licence de droit.

Mais très vite, je me suis senti submergé par la charge de travail . Des centaines et des centaines de pages à apprendre, sans savoir sur quoi se focaliser, sans savoir ce qui était réellement important et ce qui ne l'était pas.

Mes résultats étaient irréguliers , et pas à la hauteur de mes espérances.

J’ai donc décidé de changer ma méthode de travail. Plutôt que d'essayer de tout retenir, j'ai commencé à ficher mes cours régulièrement, et à relire ensuite mes fiches avant les examens.

Rapidement, mes résultats se sont considérablement améliorés .

J’ai finalement validé ma licence avec mention ( 13,32 de moyenne ) et mon master 1 en droit des affaires avec 15 de moyenne .

Ces bons résultats m’ont ouvert les portes du prestigieux Master 2 Droit financier de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne , et des plus grands cabinets d’avocats d’affaires internationaux .

J’ai ainsi pu travailler dans des cabinets anglo-saxons très réputés à Paris, avec des gens brillants, sur des dossiers passionnants, et dans des conditions optimales.

A travers ce site, je souhaite aider un maximum d’étudiants en droit à atteindre leurs objectifs.

Merci vraiment à vous, ça m’a permis d’acquérir un certain nombre de connaissances sur la révision de la constitution

Avec plaisir!

Bonjour Merci pour cet article qui m’a Permis d’acquérir des connaissances solides sur les révisions constitutionnelles . Cet article très bien rédigé sort du cadre du cours et permet de comprendre d’un bloc ce qui se rapporte au sujet . Merci ☺️ Si j’en peux me permettre de le partager aux confrères de ma promo ?!

Suivez Fiches-droit.com sur les réseaux sociaux

Mentions légales

Conditions générales de vente

Politique de confidentialité

Liens utiles

La session a expiré

Veuillez vous reconnecter. La page de connexion s’ouvrira dans une nouvelle fenêtre. Après connexion, vous pourrez la fermer et revenir à cette page.